刑事上诉状由中国反传销救助联盟提供

上诉人井长羽,女,197987日出生,汉族,初中文化,无业,户籍所在地吉林省蛟河市白石山镇东桥村东桥屯,201478日由广西合浦县人民法院决定取保候审。

上诉人井长羽因组织、领导传销活动罪一案,不服广西合浦县人民法院(2014)合刑初字第320号刑事判决,现提出上诉。

上诉请求:

一、撤销广西合浦县人民法院(2014)合刑初字第320号第十项关于对上诉人井长羽七年有期徒刑的一审刑事判决,改判处以二年以下有期徒刑,并适用缓刑,或一年零六个月以下有期徒刑,并适用暂予监外执行;

二、撤销广西合浦县人民法院(2014)合刑初字第320号第十项关于对上诉人井长羽罚金人民币三百五十万元的附加刑的一审刑事判决,改判处以罚金人民币五万以下的合理范围;

三、撤销广西合浦县人民法院(2014)合刑初字第320号第六十八项关于对上诉人井长羽车牌号为吉BAP786宝马轿车(清单附件二:一、车辆的序号2)没收财产的附加刑的一审刑事判决,确认该项财产属于上诉人的合法财产,返还给上诉人;

四、撤销广西合浦县人民法院(2014)合刑初字第320号第六十八项关于对上诉人井长羽南宁市青秀区百花岭路18号华凯·逸悦豪庭13号楼1302号房屋(清单附件二:二、房屋的序号3)没收财产的附加刑的一审刑事判决,确认该项财产属于上诉人的合法财产,返还给上诉人;

五、撤销广西合浦县人民法院(2014)合刑初字第320号第七十项关于对上诉人井长羽北海市上海路以西、新世纪大道南侧天宝福地21单元501号房屋(清单附件四:二、房屋的序号1,权属证书为 北房权证[2012]字第019268号)追缴没收财产的附加刑的一审刑事判决,确认该项财产属于上诉人的合法财产,返还给上诉人。

上诉事实及理由:

一、上诉人井长羽不属于“情节严重”的情形,一审法院以其伞下参与传销人员超过120人为由确认上诉人井长羽属于“情节严重”的证据不足。一审法院对于参与传销的人数的概念没有进行科学界定和剖析。

第一、上诉人井长羽体系参与人数并不是“犯罪计算人数”。所谓“犯罪计算人数”是一个体系下上诉人伞下累计人数。井长羽直接下线为盛利香和金哲东,盛利香直接下线为井长青,井长青直接下线为马静,马静直接下线为李桂华,李桂华直接下线为李双。计算马静参与传销人数,如果包括李双的30人;计算盛利香参与传销人数如果包含马静的30人和李双的30人;计算井长羽参与传销人数如果包含盛利香的30人、马静的30人和李双的30人。则李双的30人在井长羽伞下重复计算三次,显然是错误的。因此,上诉人井长羽伞下的“犯罪计算人数”不能重复计算。

一审判决书在第57页只是简单确认“其伞下人员层级超5级,人数累计超过120人”。但120人的确切组成、如何累计、如何计算的没有论证。故此,一审法院认定上诉人井长羽伞下参与传销人数超过120人显然证据不足。

第二、上诉人井长羽伞下传销实际参加人数的确定。应当首先除去没有实际参与传销活动、借用身份证的体系图已经记录的人员,如井长羽伞下的井长青(井长羽胞兄)、周秀凤(井长青之妻)、盛美华(井长青岳母)、刘士杰(井长羽之夫)、金文鹤、田宏光、左远平、李敏、侯卫平等38人属于空挂,这些人有的现在都不知道自己身份证被借用;有的案发后才知道被借用,他(她)们不具有组织领导传销活动的“活动”行为。根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2012]37)第一条第四款之规定,结合本案,确定参与传销人员人数应当以体系图、银行账户交易记录等客观证据形成封闭证据链为依据。详见“井长羽一系所在层级人数以及与其关联性统计表”(附表一),从附表一证实:(1)与井长羽存在直接银行交易记录的人员共计13人;(2)与井长羽存在间接银行交易记录的人员共计30人;(3)两项合计43人,不足120人。

一审判决书第101页关于“拍单”的分析和认定,与上诉人井长羽的下线:井长青(井长羽胞兄)、周秀凤(井长青之妻)、盛美华(井长青岳母)、刘士杰(井长羽之夫)、金文鹤、田宏光、左远平、李敏、侯卫平等38人没有关联,截止到目前,没有证据证明上诉人井长羽为上述这38人“拍单”——既没有以上述38人的名义申购;一审法院将“挂单”(也叫“空挂”只是为了凑足3个下线借用他人身份证)与“拍单”的概念、主体、法律后果和参与传销活动行为相混淆。两者的区别如下:第一、“拍单”是将征得他人的同意并以他人的名义申购,他人是明知的;而“挂单”没有经过他人同意以他人的名义申购或不申购,只是为了凑足3个直接下线。第二、“拍单”的他人可能参与传销活动,也可能不参与传销活动;而“挂单”的他人一定不参与传销活动。第三、“拍单”的他人可能构成犯罪,产生不利甚至犯罪的法律后果;而“挂单”的他人一定不属于犯罪。上诉人井长羽的伞下38人属于“挂单”行为,而非属于“拍单”,故此,一审法院认定上诉人井长羽伞下参与传销人数当然错误,确认其属于情节严重也显然证据不足。

二、上诉人井长羽在盛立花系处于从属地位,“商会商务运作”的命名或创立、会议召集、工资发放、“老总”晋级等涉及体系运作,都与上诉人井长羽没有关系,其仅为盛立花系下的一个普通“老总”。

一审法庭调查上诉人井长羽的辩护人讯问盛立花时,盛立花回答对于“商会商务运作”的命名或创立、会议召集、工资发放、“老总”晋级等涉及体系运作等传销活动重要问题,上诉人井长羽都不知,与其没有关系。

上诉人井长羽处于从属地位、不属于“情节严重”情形,也没有证据予以证明。第一、一审判决书的第73页至76页的16位“证人证言”,没有指控上诉人井长羽的证言;第二、侦查卷第64卷第110114页证人陈艮芳属于指控上诉人井长羽的证人,庭审时公诉机关没有出示该份证据,因该证人的证言内容对上诉人井长羽有利——证实其属于自愿来到北海市参与传销,并非属于上诉人井长羽欺骗;另外,陈艮芳属于被侦查机关作为犯罪嫌疑人传唤作证,应当属于被告人供述笔录,而非证人证言。基于上述事实,公诉机关没有出示陈艮芳的所谓的“证人证言”。

三、一审法院确认上诉人井长羽犯罪和属于“情节严重”情形的2013827日(实际是2013822日调查)供述笔录存在缺陷,证据之间存在矛盾并缺少关联性。

第一、一审法院确认的证据内容、时间相互矛盾,不能作为认定上诉人“情节严重”的证据。详见“侦查机关调查井长羽讯问笔录通过对比证实存在违法缺陷事实表”(附表二),2013827日由北海市公安局谢飞等警官调查上诉人井长羽的第四次笔录(侦查卷第六十三卷,第4756页)存在下列缺陷和违法事实:(1)更改时间(日期)、区间没有经过上诉人井长羽捺印,其警察侦查取证行为违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零一条第一款之规定。(2)先打印好的笔录,回去看到时间存在矛盾交叉后,让上诉人签字将日期、区间更改,遭到上诉人的拒绝;(3)时间、区间与盛立花、李锡基的更改前相交叉;(4)谢飞不可能在合浦县看守所、北海市第一看守所和北海市第二看守所同时对井长羽、盛立花和李锡基调查取证。

第二、一审法院确认的证据缺乏关联性。法庭调查公诉机关指控王成军、千永哲和李双与上诉人井长羽存在银行交易记录,但都没有释明交易的银行、卡号、金额等相互对应关系。

第三、一审法院确认上诉人井长羽的中国工商银行卡号为2107510801203891174的账户存在传销特征款银行记录(侦查补充卷第三卷第4858页),缺乏与相对应传销人员交易的开户行、卡号、金额等相互对应关系。

四、一审法院确认上诉人井长羽涉案车辆、房屋属于传销资金购买——从而予以没收、追缴的证据不足,应当确认涉案车辆、房屋等财产属于上诉人井长羽的合法财产,返还给上诉人。

第一、上诉人井长羽升总前,在体系内没有获得“工资”(传销分配款),故此,升总前购买的房屋、车辆和存款,应当属于个人合法财产。根据上诉人井长羽的直接上线盛立花升总时间为20111月推算,上诉人井长羽是经过盛立花介绍加入传销组织,其升总时间一定在20111月之后;再根据上诉人井长羽的笔录(见侦查卷第六十三卷第50页)和庭审查明的事实,升总时间界定在2012年春节后(2012年春节是123日);又根据上诉人井长羽发展下线银行交易特征数额10500达到30个数量以上的时间,具体升总时间应当确认为201244日(见侦查卷第六十三卷第5054页)。上诉人井长羽购买北海市北海大道上海路以西、新世纪大道南侧天福宝地21单元501[北房权证字(2010)字第019268]商品房的付款时间为20111130日和2011122日,付款时间在升总之前,应当属于上诉人井长羽个人合法财产;上诉人井长羽购买的车牌号为吉BAP786宝马轿车的付款时间为2011113日,付款时间在升总之前,应当属于上诉人井长羽个人合法财产。

第二、上诉人井长羽使用中国农业银行卡号为622846083000836701720111130日支付金额20000元)和中国工商银行卡号为6222082102007969032011122日支付金额119156元)付款购买北海市北海大道上海路以西、新世纪大道南侧天福宝地21单元501[北房权证字(2010)字第019268]商品房,这两张银行卡并非公诉机关指控涉嫌传销的银行卡(见补充卷第一卷第129页);上诉人井长羽用20000元现金、使用中国工商银行卡号为6222082102000796895(盛立香名下,非传销冻结账户,2012718日支付金额为324028元)、中国农业银行卡号为62284608300083670172012718日支付金额10000元)、中国工商银行卡号为62208***09282012718日支付60000元)、中国工商银行卡号为622848***15162012719日支付80000元)购买南宁市青秀区百花岭路18号华凯·逸悦豪庭13号楼1302[南房预字(2011)第168]商品房;上诉人井长羽用20000元现金、用尾号为0590银行卡支付购买的车牌号为吉BAP786宝马轿车。以上上诉人井长羽购买房屋、车辆用现金和银行卡支付,其现金和银行卡与涉案传销行为和冻结银行卡没有关系,这部分资金购买的财产应当认定为合法财产。

第三、上诉人井长羽购买的房屋、车辆所用支付的银行卡上的存款,其中中国工商银行卡号为6222022107004828118中国工商银行卡号为2107510801203891174的银行卡属于涉案传销账户,用此两张卡支付购买的财产涉嫌为赃物。但是,这两张银行卡也存在合法存款与传销资金混同的事实。此两张卡中上诉人井长羽在升总前储存的资金应当确认为合法资金。

第四、一审判决确认的上诉人井长羽购买的位于北海市北海大道上海路以西、新世纪大道南侧天福宝地21单元501[北房权证字(2010)字第019268]的商品房,其中324000元属于银行按揭贷款。此套房屋北部湾银行拥有抵押权他项权利,一审法院没收此套房屋也同时侵害了案外人——北部湾银行的他项物权。

第五、从上诉人井长羽的辩护人举证的证据3予以证实,上诉人井长羽于2013315日、2013410日、2013526日和2013616日向其胞兄井长青和嫂子周秀凤共计借款470000元;从上诉人井长羽的辩护人举证的证据4予以证实,上诉人井长羽于2013923日在中国工商银行南宁市琅东支行开户交付现金200000元,办理的银行卡号为622208210200796903上诉人井长羽于2013923日在中国农业银行南宁市兴宁支行开户交付现金150000元,办理的银行卡号为6228460830008367017。以上现金总量为820000元,证实上诉人井长羽完全有能力以自己合法资金购买房屋和车辆。

第六、从上诉人井长羽的辩护人举证的证据5至证据9予以证实,上诉人井长羽一直从事经营“千里明”眼镜店,具有一定的经营规模和积累一定资金量,证实上诉人井长羽完全有能力以自己合法资金购买房屋和车辆。

一审判决书第105页以“关于扣押、查封涉案车辆、房产,根据购车合同、购房合同及付款情况,在参加传销后购买或者用传销账户资金支付的,均认定为用违法所得购买”为由,确认上诉人井长羽是用违法所得购买车辆、房产,显然证据不足。第一、上诉人井长羽购买车辆、房产的银行卡并不全是传销用银行卡,上述已经论证;第二、所谓的传销用银行卡上的资金存在混同,大部分资金并非传销所得利益;第三、上诉人井长羽购买车辆、房产一部分用现金支付,怎样证明这部分现金也是传销活动所得?第四、上诉人井长羽购买车辆、房产时还没有升总——没有构成犯罪和获得违法利益的资格,有何理由将这部分支付资金认定为犯罪所得?

五、上诉人井长羽的认罪态度好,具有坦白的法定从轻情节。

上诉人井长羽在8天的庭审过程中,都对自己参与的组织领导传销活动行为如实交代,并且从侦查、审查起诉到今天的审判前后连贯一致,认罪态度好;另外,上诉人身怀六甲、行动不便,但不管是在8天法庭调查的静坐,还是长达2个多小时的法庭宣判的站立,上诉人都是和其他人一样遵守法庭纪律,其供述行为如实、其接受审判虔诚,属于《刑法修正案(八)》第八条规定的可以从轻处罚的法定情形。

另外,因侦查机关取证出现明显的违法和缺陷,上诉人井长羽对其自行辩解的行为不属于认罪态度不好的行为,不影响其坦白从轻情节的成立。

一审法院没有对于上诉人井长羽具有坦白的法定从轻情节予以认定,更没有对于这一法定从轻情节的量刑予以适用。

六、上诉人井长羽主观恶性小,具有尽力消除或减缓社会影响的行为。

从上诉人井长羽的辩护人举证的证据5至证据9予以证实,上诉人井长羽在案发前一直从事经营“千里明”眼镜店,是一位遵纪守法、靠自己辛勤劳动创造财富的个体工商经营者。其受她的姨妈盛立花之蛊惑,来到北海市参加传销活动,她与其他涉案传销人员一样经历了他骗和骗他的过程。当其升总认识到自己犯罪后,积极主动退单;同时,对于自己下几级的受害者也积极安抚,她将自己两套房屋借给下线人员无偿居住,就是开庭期间,上诉人井长羽将仅有的1800元出差生活费给了生活困难的下线参与人员。

七、关于上诉人井长羽主刑量刑的上诉意见。

第一、上诉人井长羽伞下只有43人,不具有“情节严重”的情形,故此,应当适用5年以下有期徒刑的一般情形。

第二、上诉人井长羽具有认罪态度好的坦白情节,主观恶性小,社会影响小以及积极消除社会影响因素等情节。

第三、上诉人井长羽涉案资金量小,在被冻结的35名涉案传销人银行账户中,他的资金量最小,只有18017.53元。

第四、上诉人井长羽已经怀孕,并且其怀孕是在婚姻关系期间怀孕,并非是为了规避法律制裁的情形。

综上上诉人井长羽具有的诸多法定的和酌情的从轻、减轻处罚情节,望二审法院全面考虑本案上诉人井长羽犯罪系从犯等法定的从轻或减轻情节,以及控辩双方使用证据证明被告人有罪、罪轻效力的对比,且考量上诉人井长羽具有认罪态度好、有悔罪表现、造成的社会危害性较小等情节。撤销一审判决,改判上诉人井长羽二年以下有期徒刑,并适用缓刑,或者判决一年零六个月以下有期徒刑,执行时适用暂予监外执行。

八、关于上诉人井长羽附加刑罚金的量刑上诉意见。

第一、一审法院确定对于上诉人罚金按照一年有期徒刑伍拾万元、共计三百五十万元罚金没有计算依据。

第二、一审法院确定对于上诉人罚金按照一年有期徒刑伍拾万元、共计三百五十万元罚金违法罪与刑相适应的原则和“同案同刑”的原则。相类似的判例罚金在伍万人民币以下,一审法院的此项判决与上诉人井长羽的犯罪情节不相对应。

第三、一审法院确定对于上诉人罚金按照一年有期徒刑伍拾万元、共计三百五十万元罚金属于宣示性的不能执行的判决内容,上诉人井长羽没有能力履行,因其在创传销期间没有获得利益,侦查机关只是冻结18017.53元存款能充分证明这一事实。

综上所述,一审判决是没有查清部分证据事实的判决;一审判决是不顾已经查明部分证据事实的判决;一审判决是违反罪与刑相适应的判决;一审判决是违反《刑法》第十二条第一款从旧兼从轻原则的判决;一审判决是与同一地区相近似犯罪事实刑罚最重的判决;一审判决是同一司法解释适用期间判例迥异的判决。故此,上诉人只能依法提起上诉,请二审法院依法撤销一审判决,以维护上诉人正当的刑事诉讼权利、公民应当享有的法律公平正义的宪法权利和公民合法财产权应当受到法律保护的财产权利。

 

此致

 

广西北海市中级人民法院

 

                                  上诉人:

20141223

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